Nieuwsberichten
Reactie op de internetconsultatie Zelfstandigenwet, ABU, NBBU, Bovib, VvDN en RIM
Inleiding
Wij zijn de Coalitie van brancheverenigingen, bestaande uit de ABU, NBBU, Bovib, VvDN en RIM. Tezamen hebben de aangesloten brancheverenigingen duizenden intermediairs, uitzendbureaus en detacheerders als lid. Als Coalitie vertegenwoordigen wij dan ook de totale flexibele arbeidsmarkt en alle vormen van externe inhuur.
Wij hebben kennisgenomen van het wetsvoorstel Zelfstandigenwet en de bijbehorende memorie van toelichting. Als Coalitie maken wij graag gebruik van deze internetconsultatie om gezamenlijk te reageren. Dit doen wij aan de hand van de oplegger met vragen die door het ministerie is opgesteld, inclusief een algemeen punt dat onzes inziens vraagt om verduidelijking in de memorie van toelichting.
Algemeen Wij ondersteunen het doel van de wet om meer duidelijkheid te creëren voor zelfstandigen en opdrachtgevers. Ook als Coalitie vinden wij het belangrijk dat de zelfstandige wettelijk wordt erkend en een eigen rechtspositie krijgt. Wel vragen wij ons af of alle criteria voldoende bereikbaar zijn voor het merendeel van de zelfstandigen. Wanneer dat niet het geval is wordt in feite aan het merendeel van de zelfstandigen de veilige haven onthouden. |
1. Werken voor/via derde partijen (intermediairs)
Hoe kijkt u aan tegen de wijze waarop het werken voor/via derde partijen (intermediairs) meetelt voor het criterium in de zelfstandigentoets, op grond waarvan een werkende 3 opdrachtgevers in het afgelopen kalenderjaar en lopende jaar moet hebben?
Criterium betreffende meerdere opdrachtgevers
De Coalitie vraagt aandacht voor het criterium binnen de zelfstandigentoets dat een zelfstandige in een periode van twee jaar voor ten minste drie opdrachtgevers werkzaamheden heeft verricht. In het bijzonder zitten onze zorgen over de wijze waarop dit vereiste moet worden toegepast wanneer bij de totstandkoming of uitvoering van opdrachten een intermediair betrokken is.
Veel opdrachtgevers kiezen ervoor om al dan niet via aanbestedingen hun inhuur uit te besteden aan een intermediaire dienstverlener en te werken op basis van tussenkomst. De Coalitie is van mening dat zelfstandigen, wanneer door opdrachtgevers gebruik wordt gemaakt van intermediaire dienstverleners, niet slechter af mogen zijn dan wanneer zelfstandigen rechtstreeks kunnen contracteren met de opdrachtgever.
Bemiddeling
Bij bemiddeling brengt de intermediair de zelfstandige en de opdrachtgever bij elkaar, waarna zij rechtstreeks met elkaar contracteren. De betrokken eindopdrachtgevers kunnen in dat geval afzonderlijk als opdrachtgevers worden aangemerkt. De betrokkenheid van de intermediair vormt voor de zelfstandige dan in beginsel geen belemmering om aan het vereiste van meerdere opdrachtgevers te voldoen.
Wees consistent
Bij tussenkomst ligt dit anders. Dan zijn er twee overeenkomsten van opdracht: één tussen de intermediair en de eindopdrachtgever en één tussen de zelfstandige en de intermediair. In de memorie van toelichting wordt de intermediair in deze situatie als enige opdrachtgever van de zelfstandige beschouwd. Dat is volgens de Coalitie om meerdere redenen onterecht:
- Wanneer een zelfstandige via dezelfde intermediair achtereenvolgens of gelijktijdig voor verschillende eindopdrachtgevers werkt, wordt voor iedere specifieke opdracht opnieuw een overeenkomst of opdrachtbevestiging tussen de zelfstandige en de intermediairgesloten. De zelfstandige kan telkens zelf beslissen of hij de opdracht bij de eindopdrachtgever aanvaardt. Dit duidt op de voor een ondernemer vereiste onafhankelijkheid en zelfstandigheid.
- Voor de werkrelatietoets wordt wel naar de eindopdrachtgever gekeken voor de beoordeling van de werkrelatie. Het wetsvoorstel zou worden versterkt door consistent te blijven in de aanwijzing van de eindopdrachtgever als opdrachtgever voor de zelfstandigentoets.
- Het risico dat samenhangt met de uitvoering van de feitelijke werkzaamheden bij de eindopdrachtgever ligt bij de zelfstandige. Bij de eindopdrachtgever wordt het werk verricht, wordt de werkrelatie per concrete opdracht beoordeeld en moet de zelfstandige de kwaliteit van zijn werkzaamheden waarmaken. Het inschakelen van een intermediair neemt het ondernemersrisico of commerciële risico bij de uitvoering van de opdracht niet weg. De zelfstandige blijft verantwoordelijk voor de kwaliteit van het geleverde werk en draagt de daaraan verbonden financiële en aansprakelijkheidsrisico’s.
- Het risico dat samenhangt met de uitvoering van de feitelijke werkzaamheden bij de eindopdrachtgever ligt bij de zelfstandige. Bij de eindopdrachtgever wordt het werk verricht, wordt de werkrelatie per concrete opdracht beoordeeld en moet de zelfstandige de kwaliteit van zijn werkzaamheden waarmaken. Het inschakelen van een intermediair neemt het ondernemersrisico of commerciële risico bij de uitvoering van de opdracht niet weg. De zelfstandige blijft verantwoordelijk voor de kwaliteit van het geleverde werk en draagt de daaraan verbonden financiële en aansprakelijkheidsrisico’s.
- Het risico dat samenhangt met de uitvoering van de feitelijke werkzaamheden bij de eindopdrachtgever ligt bij de zelfstandige. Bij de eindopdrachtgever wordt het werk verricht, wordt de werkrelatie per concrete opdracht beoordeeld en moet de zelfstandige de kwaliteit van zijn werkzaamheden waarmaken. Het inschakelen van een intermediair neemt het ondernemersrisico of commerciële risico bij de uitvoering van de opdracht niet weg. De zelfstandige blijft verantwoordelijk voor de kwaliteit van het geleverde werk en draagt de daaraan verbonden financiële en aansprakelijkheidsrisico’s.
Onze oproep is om aan te sluiten bij de feitelijke werkelijkheid. De Coalitie pleit ervoor om consistent te zijn; dat zorgt ook voor meer duidelijkheid. Beide toetsen (zelfstandigen- en werkrelatietoets) moeten worden verricht daar waar de werkzaamheden feitelijk worden uitgevoerd. Wanneer een zelfstandige via één intermediair afzonderlijke opdrachten voor meerdere eindopdrachtgevers uitvoert, moeten deze eindopdrachtgevers afzonderlijk meetellen voor het opdrachtgeversvereiste binnen de zelfstandigentoets. De feitelijke opdrachten en de partijen voor wie het werk wordt verricht, moeten daarbij bepalend zijn, in plaats van de manier van contracteren.
Daarnaast merken we op dat intermediairs vaak ook bemiddelen voor opdrachten met een langere looptijd. Voor veel van deze opdrachten is het hebben van drie opdrachtgevers in een periode van twee jaar niet haalbaar. Denk aan de inzet van projectleiders op grote, infrastructurele projecten met een looptijd van vier jaar of meer. Maar ook aan een interimmanager die een verandertraject leidt in een organisatie in een periode van twee jaar. Of aan de inzet van IT-professional bij de implementatie van een nieuw IT-landschap. Allemaal herkenbareen veelvoorkomende voorbeelden waarin echte zelfstandigen niet kunnen voldoen aan het gestelde criterium.
2. Invloed van wet- en regelgeving op arbeidsrelatie
In sommige sectoren geldt wet- en regelgeving die ingrijpt in de verantwoordelijkheidsverdeling tussen de opdrachtgever en werkende. Daardoor kan er minder vrijheid zijn om het werk in te richten voor een werkende. Hierbij kunt u bijvoorbeeld denken aan de kinderopvang-, zorg- of (particuliere of penitentiaire) beveiligingssector. Hoe moet daar volgens u mee worden omgegaan in de Zelfstandigenwet?
Noodzakelijke sectorregels mogen de toegang tot de veilige haven niet zonder meer verhinderen. Wettelijke verplichtingen en protocollen stellen kaders aan de uitvoering van werkzaamheden. Dat deze kaders invloed hebben op de verantwoordelijkheidsverdeling tussen opdrachtgever en werkende, betekent niet dat zelfstandig werken is uitgesloten.
Ook de zelfstandige heeft de verantwoordelijkheid om de geldende wet- en regelgeving na te leven. Binnen deze kaders kan hij reputatierisico en financiële risico’s lopen. Bijvoorbeeld in het verlies van of twijfel over de professionaliteit van de zelfstandigen richting andere opdrachtgevers of het verhalen van schade als gevolg van een onzorgvuldige, nalatige of onprofessionele uitvoering van de werkzaamheden.
De eindverantwoordelijkheid van de opdrachtgever neemt de verantwoordelijkheid en risico’s van de zelfstandige niet weg. Evenmin betekent die eindverantwoordelijkheid dat de werkende daardoor geen zelfstandige kan zijn. Toezicht dat samenhangt met de eigen verantwoordelijkheid van de opdrachtgever kan daarbij passend zijn. De aanwezigheid van dat toezicht moet duidelijk worden onderscheiden van algemene aansturing van de dagelijkse werkzaamheden.
Solistisch werkende zorgverleners hebben bijvoorbeeld een eigen wettelijke verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de zorg. Zij verrichten hun werkzaamheden zelfstandig, zonder toezicht of aansturing en behouden binnen de algemeen geldende protocollen vrijheid bij de uitvoering. Deze groep wordt tekortgedaan wanneer protocollen of wettelijke regels over de verantwoordelijkheidsverdeling ertoe leiden dat zelfstandig werken, of toegang tot de veilige haven, wordt uitgesloten.
De vergelijking met veiligheidsvoorschriften in de bouw is hier relevant. De memorie van toelichting noemt deze voorschriften op pagina 50 expliciet als voorbeeld van regels die de vrijheid van werkorganisatie niet belemmeren, omdat zij ook voor derden en bezoekers gelden. Ook op een bouwplaats is er een eindverantwoordelijke voor de veiligheid. Het bestaan van die eindverantwoordelijkheid staat kennelijk niet in de weg aan zelfstandige uitvoering binnen de geldende veiligheidskaders. De Coalitie ziet geen reden om de werking van noodzakelijke protocollen in de zorg op dit punt anders te beoordelen.
Bij de beoordeling moeten daarom de feitelijke werkzaamheden en de ondernemersrisico’s van de werkende centraal staan. Wettelijke regels over de verantwoordelijkheidsverdeling betekenen niet automatisch dat die risico’s geheel of grotendeels verdwijnen.
Ook tijd- en plaatsgebonden werk en noodzakelijke samenwerkingsafspraken vragen om wettelijke verduidelijking. Voorkom dat ieder afzonderlijk overleg opnieuw ter discussie stelt of 4 zelfstandig wordt gewerkt. Denk aan afspraken over beveiligde systeemtoegang, releasevensters en besluitvormend overleg. De zelfstandige moet wezenlijke zeggenschap over zijn werkorganisatie behouden. Voor de uitvoerbaarheid moet dit onderscheid vooraf duidelijk zijn voor zelfstandigen en opdrachtgevers. Zij moeten kunnen vaststellen welke noodzakelijke voorschriften en samenwerkingsafspraken verenigbaar zijn met de vrijheid die de veilige haven van hen verlangt.
3. Indicatoren werken voor eigen rekening en risico
a. Hoe kijkt u aan tegen het criterium ‘werken voor eigen rekening en risico’ in de werkrelatietoets en de omschrijving van dat criterium in de concept memorie van toelichting?
Reële ondernemersrisico’s zijn belangrijk. De toelichting sluit een vergoeding op basis van gewerkte uren echter categorisch uit van het element economische baten, ook wanneer een concreet resultaat wordt geleverd. In de paragrafen 1.1 en 2.4 van de memorie van toelichting belooft het kabinet vooraf duidelijkheid te bieden zonder de grens tussen werknemerschap en zelfstandigheid te verschuiven. Door urenfacturatie buiten de veilige haven te plaatsen, dreigt die duidelijkheid voor duizenden ervaren professionals en interim-managers die al jarenlang zelfstandig werken juist buiten bereik te raken. Uit een onderzoek van SEO uit 2017 in opdracht van de ministeries van Economische Zaken, Sociale Zaken en Werkgelegenheid en Financiën blijkt dat net iets meer dan de helft van alle zelfstandigen opdrachten op basis van een uurtarief afrekent. Deze benadering is derhalve onnodig beperkend en dreigt de markt opnieuw op slot te zetten.
Wij stellen daarom voor een urenvergoeding niet categorisch uit te sluiten, maar deze expliciet als mogelijke beloningsvorm binnen de veilige haven te erkennen. Ook een inspanningsverplichting kan passen bij zelfstandig ondernemerschap. Niet iedere professionele opdracht leent zich immers voor een volledig gegarandeerd eindresultaat. Een urenvergoeding bewijst op zichzelf geen werkgeversgezag en kan samengaan met werken voor eigen rekening en risico.
Bij interim-management, project- en programmamanagement en de inzet van specialistische expertise is een vergoeding op uurbasis gebruikelijk. Daarbij kan de zelfstandige het risico lopen dat facturen niet worden betaald wanneer de geleverde prestaties niet aan de verwachtingen van de eindopdrachtgever voldoen of kan de zelfstandige worden aangesproken op vergoeding van schade als gevolg van een naar professionele maatstaven mate van onzorgvuldig- of nalatigheid in de uitvoering van de opdracht. Hoewel partijen dergelijke geschillen doorgaans zonder juridische procedure oplossen, kan daaraan juridisch een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst ten grondslag liggen. In de praktijk worden deze situaties vaak in onderling overleg opgelost door facturen geheel of gedeeltelijk te crediteren.
De toelichting lijkt ondernemerschap vooral te verbinden aan het leveren van een afgebakend eindresultaat tegen een vaste prijs, zoals een gedrukte brochure. Een interim-directeur of programmamanager die een organisatie door een ingrijpende reorganisatie of crisis begeleidt, kan echter niet altijd vooraf een volledig vastomlijnd eindproduct toezeggen, waarmee niet is 5 gezegd dat er natuurlijk adviezen, analyses, plannen van aanpak kunnen worden opgeleverd. Bovendien kunnen de omstandigheden wekelijks veranderen. Partijen rekenen daarom af op basis van gewerkte uren binnen een inspanningsverplichting, terwijl de zelfstandige wel degelijk ondernemersrisico draagt. Wanneer de kwaliteit van de uitvoering tekortschiet, loopt hij het risico dat de eindopdrachtgever niet betaalt en dat hij voor de naar professionele maatstaven van onzorgvuldig of nalatig handelen veroorzaakte schade wordt aangesproken.
Professionele bureaus en intermediairs besteden daarom veel aandacht aan de kwaliteit en voortgang van opdrachten. Daarmee bewaken zij de tevredenheid over en professionaliteit van de geleverde prestaties. De vergoeding is daarmee in de praktijk niet uitsluitend afhankelijk van het aantal gewerkte uren, ook al lijkt de manier van factureren dat op het eerste gezicht te suggereren. De zelfstandige loopt daadwerkelijk het risico dat geleverde prestaties niet of niet volledig worden betaald wanneer deze niet aan de verwachtingen van de opdrachtgever voldoen of dat in geval van een nalatige of onzorgvuldige uitvoering van de opdracht, de schade op de zelfstandige kan worden verhaald. Ook bij opdrachten die op uurbasis worden afgerekend, kan dus zeker sprake zijn van werken voor eigen rekening en risico.
Wij lezen in de concept-MvT aanknopingspunten voor erkenning van deze praktijk. Dat geldt in het bijzonder voor het derde punt van paragraaf 5.3.4.4:
‘Het risico van aansprakelijkheid wegens niet-nakoming of ondeugdelijke nakoming van de overeenkomst, zoals het risico van korting op de prijs bij onvoldoende resultaten.’
Deze passage erkent dat financiële risico’s kunnen voortvloeien uit de kwaliteit van de geleverde dienstverlening. Wij stellen daarom voor de volgende passage uit paragraaf 5.3.4.3, onder 2, te schrappen:
‘Zoals besproken in de vorige subparagraaf, acht de regering het moeilijk verenigbaar met werken voor eigen rekening en risico als de werkende zich ertoe verbindt gedurende een bepaalde tijd werkzaamheden te verrichten tegen een vergoeding die uitsluitend is gebaseerd op het aantal gewerkte uren.’
Ook de aanname dat een zelfstandige die op uurbasis werkt geen prikkel heeft om efficiënt te werken, sluit onvoldoende aan bij de praktijk. Wie onvoldoende voortgang boekt of matige kwaliteit levert, loopt het risico dat de opdracht voortijdig wordt beëindigd en mogelijke vervolgopdrachten uitblijven of dat de uit nalatigheid of onzorgvuldigheid voortvloeiende schade op hem wordt verhaald.
De prikkel om snel en goed resultaat te leveren is daarmee aanwezig. Goede prestaties versterken de reputatie van de zelfstandige, vergroten de kans op nieuwe opdrachten en kunnen een hoger tarief bij volgende opdrachten rechtvaardigen. Efficiënt en kwalitatief goed werken draagt zo rechtstreeks bij aan de continuïteit en het verdienvermogen van de onderneming.
Daarnaast vragen wij aandacht voor de uitleg van ‘noemenswaardige voorbereidingswerkzaamheden’ in paragraaf 5.3.4.3, onder ad 2. Het voorbeeld van de muzikant maakt duidelijk waarom een bredere benadering nodig is. Niet alleen de repetities voor een specifiek optreden van twee uur zijn relevant. De muzikant heeft ook jarenlang geïnvesteerd in training, ontwikkeling en het verfijnen van zijn of haar vakmanschap. Juist die opgebouwde 6 vaardigheden en expertise kunnen voor een opdrachtgever doorslaggevend zijn bij de keuze voor deze muzikant.
Hetzelfde geldt voor ervaren interim-managers en andere zelfstandige professionals. Hun tarieven zijn mede gebaseerd op jarenlange investeringen in expertise, vakbekwaamheid en andere relevante vaardigheden. De onbetaalde voorbereiding op een intakegesprek is vergelijkbaar met het oefenen van een specifieke setlist: daaraan gaan omvangrijke investeringen in kennis en kunde vooraf. Het zou recht doen aan de praktijk wanneer de memorie van toelichting ook deze investeringen expliciet erkent.
b. Welke indicatoren die wijzen op werken voor eigen rekening of risico ontbreken volgens u?
Tot slot vraagt de Coalitie aandacht voor de volgende criteria:
- Eigen prijsstelling. Niet de inschaling van een functie, maar de vrije tariefvorming door de zelfstandige op basis van diens ervaring en expertise moet centraal staan. Aanbestedingsrechtelijke kaders kunnen die ruimte beperken, maar het uitgangspunt blijft dat de zelfstandige zelf zijn tarief bepaalt.
- Verzekering tegen beroepsaansprakelijkheid. Het afsluiten van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering verdient expliciete erkenning als indicator.
- Verantwoordelijkheid voor onbetaald herstel. De zelfstandige draagt verantwoordelijkheid voor het zonder aanvullende vergoeding herstellen van tekortkomingen die voortvloeien uit slecht presteren, ziekte of andere vormen van uitval.
- Inkomstenverlies bij voortijdige beëindiging. De zelfstandige draagt zelf het risico van inkomstenverlies wanneer een opdracht voortijdig eindigt.
- Investeringen in acquisitie. De zelfstandige investeert in het verwerven van opdrachten bij opdrachtgevers of via intermediairs om zijn opdrachtenportefeuille structureel gevuld te houden.
- Leegloop en onbetaalde voorbereiding. Het zelf dragen van de financiële gevolgen van perioden zonder opdrachten en van onbetaalde voorbereidingswerkzaamheden verdient expliciete aandacht.
Daarnaast vragen wij om duidelijke criteria vooraf, zodat binnen de veilige haven geen ruimte ontstaat voor onduidelijke afwegingen achteraf. Wij stellen daarom voor de formulering in paragraaf 5.3.4.4 over ‘de mate waarin’ iemand risico loopt te schrappen. Een veilige haven biedt alleen zekerheid wanneer de spelregels vooraf helder zijn. Wanneer inspecteurs achteraf moeten beoordelen of een zelfstandige ‘voldoende’ risico heeft gedragen, ontstaat alsnog ruimte voor willekeur.
Een veilige haven moet rust en voorspelbaarheid brengen. Houd de criteria daarom helder en praktisch: wie zelf over zijn tarief onderhandelt, geen loon ontvangt bij ziekte en zelf de financiële gevolgen van ondeugdelijk werk draagt, werkt voor eigen rekening en risico, ook wanneer de facturatie op uurbasis plaatsvindt.
Conclusie
De Coalitie ondersteunt de ambitie van de Zelfstandigenwet om zelfstandig ondernemerschap wettelijk te erkennen en vooraf meer zekerheid te bieden aan betrokken partijen. Om die ambitie waar te maken, zijn volgens de Coalitie aanpassingen nodig die beter aansluiten bij de praktijk en de wet beter uitvoerbaar maken. Ook moet worden voorkomen dat de veilige haven die de Zelfstandigenwet nastreeft onbereikbaar is voor het merendeel van de zelfstandigen.
Laat allereerst bij situaties van tussenkomst afzonderlijke eindopdrachtgevers meetellen. De feitelijke opdrachten en ondernemersrisico’s moeten bepalend zijn, niet uitsluitend de manier waarop het contract tot stand is gekomen. Verduidelijk daarnaast dat noodzakelijke sectorregels, protocollen en proportioneel toezicht zelfstandig werken niet zonder meer uitsluiten.
Erken bovendien dat een inspanningsverplichting en een vergoeding op uurbasis kunnen samengaan met werken voor eigen rekening en risico. Betrek daarbij de criteria die horen bij het werken als zelfstandig ondernemer, zoals aansprakelijkheid, acquisitie, investeringen in de eigen ontwikkeling en vrije tariefvorming.
Wij danken het ministerie en de betrokken ambtenaren voor de mogelijkheid om onze inzichten en standpunten via deze internetconsultatie te delen. Wij wensen de betrokkenen succes bij de verdere uitwerking van dit voorstel.
De Coalitie houdt vertrouwen in een uitvoerbare Zelfstandigenwet en denkt graag mee over de noodzakelijke verbeteringen. Wij stellen onze kennis, expertise en praktijkervaring graag beschikbaar om gezamenlijk te komen tot uitvoerbare wetgeving die zelfstandigen, opdrachtgevers en intermediairs daadwerkelijk duidelijkheid biedt.
Reacties
Log in om de reacties te lezen en te plaatsen